任继强 | “调审合一”下法官调解离婚案件的语言策略

编者按

《法律和社会科学》 “家事法的社会科学”专号共有六篇论文，本文是其中的第三篇。作者任继强，吉林省白山市中级人民法院常务副院长。

摘要：一直以来，调解都是人民法院处理民事案件，特别是离婚案件的主要手段，理论上需要调解人保持中立。然而，通过分析离婚案件法庭调解中的微观话语，发现在当前的“调审合一”模式下，为了实现调解目标，法官会使用打断话语、运用反问、援引法律、回避特定问题等各种语言策略去影响、暗示、控制、甚至逼迫当事人。与判决相比，法庭调解既未能提供公平的、也未能提供更为人性化的程序选择，改革当前“调审合一”的调解模式势在必行。

关键词：离婚案件  法庭调解  调解中立性  调审合一  语言策略

调解是与诉讼相对应的一种纠纷解决方式。从本质上来说，调解涉及到一个受过良好训练的中立的第三方的介入，并由这一第三方帮助双方当事人达成解决方案。在美国，无论是来自社区设立的调解中心还是来自法院附设的调解程序，调解人对案件都没有裁决权。他们的任务不言自明，那就是“作为一个毫无偏见的、持支持态度的倾听者展开工作”，除了认真倾听当事人的陈述之外，他们还要想方设法去组织谈话的实质内容，促使双方当事人达成一项他们都能承诺遵守的协议，以实现调解的目标。从理论上来说，调解人应该是中立的，他们会平等对待双方当事人，这也就意味着，在调解的过程中，他们不能表现出任何的偏袒，更不能去支持或帮助任何一方。但是，康利和欧巴尔通过研究发现，实际上，美国“调解人的中立性有时更是一种理想。调解人能够而且也确实运用了各种语言策略来塑造调解过程和结果。”反观中国，承办案件的法官既是法庭调解的调解人，也是有权作出裁决的裁判官，那么在调解过程中，中立性问题只会更加突出：有权判决的他们能真正保持中立吗？又会用什么样的语言策略去影响或塑造调解的过程和结果呢？下面将以离婚案件中的法庭调解为例进行分析。

一、案例说明

据以展开研究的主要案例是笔者于2012年6月参与观察的一起在某区人民法院审理的离婚纠纷。该案的原告是一名25岁的无业女性。被告比原告大五岁，是某煤业公司的职员。双方当事人育有一未满周岁的男孩。原告提起诉讼的主要理由是因婆媳关系不和致夫妻没有感情要求离婚，并要求男方抚养婚生子。男方对离婚基本同意，但对于婚生子由谁抚养以及如何承担抚养费的问题，与原告争议较大。本案中的主审法官系一名已在法院工作20余年的女法官，当时是该院民事审判庭的庭长。对于孩子的抚养问题，她倾向于由女方抚养，由男方负担抚养费。在该案的审理过程中，法官并没有将调解过程与审理过程严格区分，除了在法庭调解阶段进行调解外，在刚开始进行法庭调查时，法官就针对当事人是否同意离婚的问题展开了调解，并且在整个法庭调查阶段，法官都在不失时机地进行调解。本文中的语料1－3转写于该案庭审实录。

语料4和语料5分别来自于另一起离婚案件的一、二审庭审调查和调解阶段。该案的原告（女方）和被告均出生于上世纪70年代末，均是自由职业者。双方于2000年12月1日结婚，次年生育一子，当时已10岁。原告起诉时主张因双方“婚后经常因一些琐事争吵，尤其从去年（2010年）开始，被告经常殴打原告，导致双方感情确已破裂”，故要求“与被告离婚，婚生子由原告抚养，被告每月支付600元抚养费，并依法分割家庭共同财产”。被告答辩内容非常简单：“被告同意离婚，婚生子由原告抚养，被告同意支付合理的抚养费，债务共同偿还，家产平分，并且照顾无过错方”。

单从起诉和答辩内容来看，双方好像争议不大，实则不然。双方对离婚和子女抚养基本无争议，但由于双方是做生意的，家境比较殷实，双方的主要争议在财产的分割和各自所主张的外债的分配上。一审判决双方离婚，婚生子由女方抚养，男方每月支付400元抚养费，并对法院认定的双方的财产和债务进行了分割和分配。双方当事人均因对原审法院就共同财产和债务的认定和分配不服而提起上诉。另外，被告在上诉状中还提到：“（原审）判决对原告婚姻有过错一事不提，没有对我方进行赔偿，对过错方进行偏袒”。一、二审中双方均委托了律师参与诉讼，当事人的起诉状和答辩状呈现明显的规则导向型叙述的特点，而且被告在答辩状和上诉状只提到过错而不点明，应该与律师代写有关。

关于被告所说的原告的“过错”，一审庭审笔录中没有任何记载，二审庭审中法官也没有给被告机会让他把具体过错阐明。但是在被告寄给二审法庭及院领导的信函中写明了女方的具体过错是婚外情：“原告是有重大过错的一方，过错就是他与王某某有不正当男女关系，这是导致夫妻感情破裂的关键所在。对于这个事实，原告本人写的保证书、录音资料及录音带为证”。结合保证书和被告提供的三份录音资料，原告婚外情的事实是可以认定的，但是我们在下文中会看到，无论一审法官还是二审法官，对这一问题在庭审中都采取了主动回避的策略，而且在判决书中也对此只字不提。

语料6中的原告也是一女性，1983年3月生，无职业，被告1960年出生，在某煤业公司任职。双方系1999年建立恋爱关系并同居，后于2001年11月生育一女孩。双方于2010年1月26日办理了结婚登记。原告系初婚，被告则是二婚。原告以“被告经常酗酒，酒后经常殴打原告”为由提出离婚，并主张婚生女由自己抚养，对方承担抚养费，家庭财产依法分割。被告同意离婚，亦同意婚生女由原告抚养，但主张所居住的房屋归自己所有，共同债务20万元由自己偿还。法院最后判决：双方离婚，婚生女由原告抚养，被告每月承担子女抚养费900元；房屋归被告所有，被告给付原告房款12.5万元；债务各负担一半。

二、法庭调解中的语言策略

（一）打断话语

“话语打断是指在口头互动中，在当前说话者话轮结束前另一方没等按会话规则分配给他（她）话轮时，为取得发言权而试图与当前说话人争抢话轮而发话的现象。”话语打断在庭审过程中经常出现，一般来说，“法官对他人的打断主要是为了提高庭审效率，使庭审顺利进行”。但是我们看到，在法庭调解过程中，法官也频繁使用话语打断，其目的已不简单是为了维持调解过程中的谈话秩序，而是有意无意地把它当作一种语言策略，为其想要实现的目标服务。

语料1：

法官：下面由被告针对原告的陈述发表一下你的意见

被告：我每天上班没有时间照顾孩子，我母亲的身体不是很好，我同意支付抚育费由原告抚养婚生子——

原告：法官，我问——

法官：稍等一会，让谁说话的时候谁说话啊，其他人不准别插话，同意拿多少抚育费，每个月？你一个月工资收入多少？

被告：我每个月平均2600元左右工资。

法官：你每个月拿出多少？

被告：（听不清楚）

法官：她不同意抚育孩子，让你抚育，啊——

被告：我养的也行，我想看原告什么态度——

法官：你看，一个一个说，按顺序说。她发表意见了，她不同意抚育孩子，由你抚育，你说你不抚育孩子，同意拿抚育费，你先说你拿多少抚育费，然后我再问她，如果你抚育她拿多少抚育费，你先说？

被告：1000块钱。

法官：1000块钱，原告如果被告抚育婚生子，你每月拿多少抚育费？

原告：因为我现在没有工作，我没法拿抚养费。我现在还是父母供养，孩子也是我父母帮忙带着，吃喝拉撒都是我父母管。

法官：原告说到这，我要说你，你说这句话对你自己也好，对你婚生子也好，是极其不负责任的态度——

原告：不是不负责任——

法官：为什么这么讲呢，你现在带孩子没法出去工作，在情理之中，但是如果是被告抚育孩子，你清手立脚的，你再不出去工作，还在父母家里靠你父母抚养，啃老，我觉得是不应该的，你就出去打工，说不好听的一个月也能挣1000块钱，不挣1000块钱也挣800，你就每个月给孩子拿100，那也是你的心意，也是对你的孩子尽了一份责任，你不可能说一分钱不拿，所以我希望就是说说话要负责任一些，就是要饭吃说不好听的话，也得给孩子拿抚育费，有你吃的就得有孩子吃的，甚至说没有你吃的也得有孩子吃的。

原告：法官，我现在也是没有工作——

法官：我刚才不说了吗，就是没有工作，就是要饭每个月也得给孩子拿抚育费。

原告：法官我现在没有钱——

法官：没有钱你得有个态度吧，我没有钱，我抓紧时间找工作，找了工作以后每月给孩子拿多少抚育费，那也是你的一种态度呀。

原告：可以，等我有了工作我可以给他拿。

法官：就是——（旁听人员发言，听不清），你不要说，不要说啊，允许你旁听，你要再发言我就请你出去了。（原告）你刚才说的话我还要说你，这个你什么时候能有工作，一年还是两年？还是一个月两个月？你得有个时间，你不可能说我什么时候有工作，什么时候给孩子拿抚育费，那不对呀，就拿50拿100那也是你的心意，你也是尽你所能。

原告：现在确实是没有生活来源，但是等着我有生活来源我会给他的——

法官：你看我刚才说的你还没听明白，肯定不能等着你有生活来源，再给孩子拿抚育费，那孩子不吃不喝呀？

原告：那我也不能管父母要钱再给孩子，法官。

法官：你看看你，你先假如孩子在被告那，你不可以先去工作吗？你短期内还找不到工作吗？

原告：我短期内不可能一下子就拿出来啊，我找工作也需要时间啊

法官：那你的意思是你什么时候能有工作？什么时候能给孩子拿抚育费？

原告：那我得上班之后才能拿——

法官：什么时候能上班？

原告：再怎么也得短期内——

法官：短期内是多长时间？三天还是一个月两个月？

原告：半年吧，怎么也得半年，因为这阵我身体也不太好，整孩子也比较虚弱——

法官：我跟你说是不可能的事情，半年孩子不吃不喝啊？

原告：不是他有父亲呢，他父亲——

法官：他也有母亲啊，这权利义务都是对等的，你不能光享有权利不承担义务，也不能光履行义务不享有权利，都是对等的，那人家被告也上班，人家给的，如果你抚育孩子人家拿抚育费，同样他抚育你也得拿生活费，就是多少的问题——

原告：那我暂时有困难，我拿50，一个月拿50。

法官对书记员说：行，给她记下来。

法官：被告，对原告每个月拿50元你什么意见？表一下态。

被告：就原告这种态度，走到今天这步，走到今天开庭审理都用不着，我不知道原告是怎么想的，也没有什么财产，我之前都跟她说了，她跟我提出来的，（我没有什么毛病）——

法官：现在就是说双方都同意离婚了，离婚的原因就不要说了，现在谈子女抚育的问题。

被告：作为孩子的父母，说以后不再支付抚养费，你说每月拿50块钱，法律规定交到18岁，你算算这是多少钱，原告说每月拿50块钱，（我对她没有什么信心了），她这种态度——

法官：被告我发现你——你就是明确表态，同意还是不同意，多了还是少了？就直接说就完事了呗。

被告：太少了。

法官：太少了，那你就直截了当说就完事了呗，你就说呗，你真是。

在该语料中，法官共十次单方打断当事人的话语。此时正是法官与当事人讨论孩子由谁抚养和如何承担抚养费的时候。法官在该调解中的目标是明确的，那就是在原告抚养孩子被告负担抚养费和被告抚养孩子原告负担抚养费两个方案中努力去促成一个，因为当事人对于离婚和财产分割已基本上形成一致，孩子的抚养问题一经解决，该案便可作结了。

法官的第一次打断发生在被告发言时原告的插话，法官立即打断原告：“稍等一会儿”，并再次强调法庭的规矩：“让谁说话的时候谁说话啊，其他人不准插话！”第二次打断发生在法官让被告发表意见时，被告中途提出“想看原告是什么态度”时，法官打断了被告，并要求他继续围绕自己针对原告的陈述所发表的意见——不抚养孩子，同意拿抚养费——进行表态。通过这两次打断，法官顺利地实现了他想要被告完成的如果原告抚养孩子，他能出多少抚养费的表态。

接下来的打断都是发生在法官与原告的互动中。在被告已经按照法官的意图进行了表态，而且法官对被告的表态也是比较满意的情况下，法官接下来的任务就是看能否促成原告改变初衷接受被告的意见，或者退而求其次，由被告抚养孩子，原告负担合理的被告能够接受的抚养费。在这里我们看到，为了能尽快促使原告作出负担部分抚养费承诺的目的，除了对原告话语的第一次打断是为了保持自己的话轮，行使完自己的话语权外，法官在原告七次试图以“现在也是没有工作”“现在没有钱”“有生活来源我会给他的”“找工作也需要时间”“得上班之后才能拿”“短期内（拿不出）”“这阵子我身体也不太好，整孩子也比较虚弱”及“他有父亲呢，他父亲（可以养他）”为由，试图对其不能负担抚养费进行解释和说明时，都毫不留情地打断她，最终原告被迫做出了与此前相比总算是有进步的表示：“那我暂时有困难，我拿50，一个月拿50。”法官见此情景，赶快告诉书记员：“给她记下来”，以对好不容易得来的原告的表态进行了证据上的固定。

由此不难看出，在法官的实用主义语境下，什么原因，什么理由都不重要，重要的是什么结果。这也就决定了，虽然每次法官打断当事人的出发点可能会有所不同，比如有时是为了维护谈话秩序，有时是为了保持话语权，维护权威地位，有时是为了阻止当事人做法官所认为的“无用”的解释或叙事，但是他们最终的落脚点却是共同的，那就是为法官所要促成的调解目标服务。

调解的谈话过程之所以与日常人们的聊天和争吵不同，是因为有了第三方——调解人——的出现，“调解人被公开赋予权力去执行谈话礼节，裁判互动争端。”作为既是案件裁判官，又是案件调解人的法官，当然被赋予了主导调解过程以及规范谈话秩序的权力。“打断是体现话语权力的一种标志。”“一般情况下，权力高的参与人打断权力低的参与人多，而且前者打断后者很少受到限制” ，“在民事审判中，打断行为基本上属于法官，打断是地位、权力的象征和表示”，因此，在实用主义话语语境下，法官利用其优势地位，把话语打断作为法庭调解中的一种语言策略而不断使用，以起到用实用主义话语来统领离婚案件整个调解过程的作用，为其务实的调解目标服务，是必然的。

（二）使用反问

反问句是一种形式与意义相反的疑问句：肯定的形式表达否定的意义，否定的形式表达肯定的意义。作为一种特殊的问句类型，反问句“主要用于表达间接的陈述，并在此基础上用来实施各种断言类和指令类行为，其目的是引发受话人接受反问句中的隐含意义或者引发听话人的合意行为”。反问句的语用功能主要体现在三个方面：显示说话者的“不满”情绪；表现说话人主观的“独到”见解；传递说话人对对方的一种“约束”力量。一般来说，它主要出现在人们在对对方进行教育甚至训斥或者反驳对方观点的日常话语中，在法庭的机构性话语中，并不多见。但是在本案调解过程中，法官在与当事人的互动中，却多次使用反问句，来强化自己话语的权威性和有效性，打压相关当事人，以求自己想要得到的目标的尽快实现。

第一次是在法官了解到双方当事人主要矛盾的来源是婆媳关系不和时，法官就此做当事人工作时所使用。法官首先批评当事人“始终没弄清楚婚姻是你俩儿的，日子是你俩过，婆媳关系不好并不能导致你俩夫妻感情彻底破裂”，接着教育当事人“主要考虑你俩的因素，婆媳关系抛开在外”，并要求原告重点考虑“如果被告能改正他自身的缺点，以后按时上下班，帮着你抚育孩子，工资也交给你，妥善处理你俩之间的关系以及跟老人的关系，你觉得你跟他在一起还有没有继续在一起生活的可能性” 。然后，在要求被告正视自己的缺点的同时向双方进行了反问：“你也应该正视你自己的缺点，……如果你们不正视这些矛盾，即使以后再组建家庭，这些矛盾也还是会出现的，你们还能离一次、离二次、离三次四次吗？”很明显，这时的问话，不是要当事人来作答，表面上肯定的形式实际上已经确定无疑地表达着否定的意义：不能。这种断言类的反问句显然要比普通的肯定句或否定句更容易引起互动对象的注意和重视，也更容易引发当事人的共鸣。

第二次使用，发生在以下的语料2中。

语料2：

原告：现在确实是没有生活来源，但是等着我有生活来源我会给他的——

法官：你看我刚才说的你还没听明白，肯定不能等着你有生活来源，再给孩子拿抚育费，那孩子不吃不喝呀？

原告：那我也不能管父母要钱再给孩子，法官。

法官：你看看你，你先假如孩子在被告那，你不可以先去工作吗？你短期内还找不到工作呀？

原告：我短期内不可能一下子就拿出来啊，我找工作也需要时间啊——

法官：那你的意思是你什么时候能有工作，什么时候能给孩子拿抚育费？

原告：那我得上班之后才能拿——

法官：什么时候能上班？

原告：再怎么也得，短期内——

法官：短期内是多长时间？三天还是一个月两个月？

原告：半年吧，怎么也得半年，因为这阵我身体也不太好，整孩子也比较虚弱——

法官：我跟你说是不可能的事情，半年孩子不吃不喝啊？

原告：不是他有父亲呢，他父亲——

法官：他也有母亲啊，这权利义务都是对等的，你不能光享有权利不承担义务，也不能光履行义务不享有权利，都是对等的，那人家被告也上班，人家给的，如果你抚育孩子人家拿抚育费，同样他抚育你也得拿生活费，就是多少的问题——

原告：那我暂时有困难，我拿50，一个月拿50.

法官对书记员说：行，给她记下来。

在该语料中，法官在与原告的互动中共三次使用了四个反问句。第一次是在原告表示目前没有生活来源，等有了生活来源就会承担抚养费时，法官打断她，并大声地明确告诉她：“肯定不能等着你有生活来源，再给孩子拿抚养费”，并使用反问句：“那孩子不吃不喝呀？”很显然，不用说孩子，就是任何人不吃不喝都是不可能的，需要吃喝则是肯定的。这一反问句用否定的形式表达的确是确凿无疑的肯定的意思。法官在这里使用该反问句，实际上是对原告进行质问，既表达了其对原告所作表示的“不满”情绪，同时也是在通过该反问句来传递其对原告的道德上的“约束”力量，打压了当事人。

在原告表示“那我也不能管父母要钱再给孩子”，继续试图陈述自己不能承担抚养费的理由时，法官再次大声地连续使用“你不可以先去工作吗？”和“你短期内还找不到工作吗？”两个反问句，在对原告进行责备的同时，指令原告应该尽快出去找工作挣钱给孩子拿抚养费，而不是以未工作为由不同意给孩子拿抚养费。

接下来，法官逼问原告何时能找到工作、何时能给孩子拿抚养费，在原告表示“半年吧，怎么也得半年”并试图就原因进行解释时，法官又一次打断她，大声地再次提醒原告，这只能是她一厢情愿的幻想：“我跟你说是不可能的事情”，并第三次使用反问句，再次反问：“半年孩子不吃不喝啊？”

最后，我们看到，在这一轮法官与当事人的互动交锋中，法官综合运用话语打断和使用反问句两种语言策略，来对当事人施加影响和控制，最终迫使当事人分别做出妥协，终于基本完成了法官心目中两种调解方案的综合设计和布局。

（三）以法律的名义

在法庭调解过程中，除了使用上述两种语言策略外，法官还经常代表法律来说话，“以法律的名义”对当事人施以暗示、影响甚至是控制。

语料3：

法官：大度点啊。分割现金3500，还有一个数码相机属不属实？

被告：属实。还有个事法官我想问一下，财产什么的不太懂这个事——

法官：你想问什么事？

被告：结婚时候买的首饰什么的怎么分割？

法官：我给你解释一下，结婚时候男方给女方买的金银首饰属于赠予，老百姓讲话就是送给她了，女方陪嫁给你买的衣物比如鞋、手表什么的，那也属于赠予，买给谁的就是给谁的。除了她说的这些财产，你们还有没有别的财产？

     ……

     法官：原告是否同意用调解的方式解决你们之间的纠纷？

原告：同意。

法官：按照法律规定，调解必须符合两个充分的条件，一个是双方自愿，另一个的调解的内容必须符合法律规定。我们民事案件主要是注重调解，极少用判决的方式解决纠纷，但是呢一方不同意调解呢，法院也不能强制双方当事人调解，调解达不成协议，法院依法判决，但是鉴于你们的案件是婚姻家庭案件，我个人认为用调解的方式解决社会效果能好一些，毕竟你们曾经有过一段婚姻，现在还有一个不满周岁的婚生子，需要你们双方共同抚育，按照法律规定，你们离婚的调解书（我们已经做了），双方已经没有和好的可能了，同意你们离婚，婚生子呢就差一个抚育费的问题，原告不同意抚育，被告同意抚育了，现在就是按照法律规定，两周岁以下的婚生子原则上由母亲抚育，有利于孩子的健康成长，…… 

法官：现在这个焦点是什么呢？焦点是子女的抚养费负担问题，数额问题，按照法律规定，子女抚育费主要是基于三个问题来考虑，第一个是孩子的实际需要，再一个是双方的负担能力，再一个是当地的实际生活水平。……所以我觉得被告抚养孩子，原告你拿200元抚育费这个标准真不高，就我判你也不能低于这个标准。

原告：我确实没有这个能力。

法官：{对书记员说}整个判决吧。一方不同意调解，本庭不再调解，现在依法进行判决。

{法官组织当庭宣判内容，书记员进行记录。内容略}

法官：为什么判决你承担200元抚养费呢，按照咱们当地今年最低工资标准是730元，工资总额的20%-30%，我给你取了个平均数25%，是182.5，那就凑个整200元，也不超过30%的限额。既然法院判决也是这样，那就同意调解好不好？判也是200块钱，莫不如同意调解得了，好不好原告？行不行？

{原告看一下旁听人员，点头表示同意}

法官：那就给改过来调解吧。判也是这个结果，你再少了也说不过去，我相信当妈的她也不能不心疼孩子，以后条件好了，兴许能多给点。

作为一种语言策略，法官第一次“以法律的名义”，代表法律来讲话，是在被告向法官提出一个现实的问题时。被告提出的这一问题，即“结婚时候买的买的金银首饰什么的怎么分割”，实际上细究起来比较复杂，要确定其真正属于对个人的赠予，还是应属夫妻共同财产的范围，还需要看许多细节的事实，比如是由谁出资购买的，何时（结婚登记前还是登记后）购买的，双方当事人对所有权是否有特殊约定等等。如果按此逻辑作答，必然会引发当事人新的争端，给自己的审理和调解工作徒增变数，无疑是自找麻烦。在实用主义的大语境下，法官很自然的将复杂问题简单化了：“我给你解释一下，结婚时候男方给女方买的金银首饰属于赠予，老百姓讲话就是送给她了，女方陪嫁给你买的衣物比如鞋、手表什么的，那也属于赠予”。显然，此时的解释，在当事人看来，绝不只是代表法官个人，法官特殊的裁判者地位决定他还代表着国家的法律。因此，对当事人而言，这是权威的不容质疑的解释，所以接下来，当事人不但对金银首饰等财产不再持有任何异议，而且在法官依惯例询问当事人对案件事实是否还有证据提供时，双方都干脆地回答：“没有了”。

在法庭转入正式的调解程序时，法官再次使用该语言策略，首先是使用该策略来强调法官接下来所说的话及所做工作的合法性，即调解要符合自愿合法原则，民事案件主要注重调解，其次则是暗示当事人法庭有判决为调解做后盾：调解不成，依法判决。接下来，法官继续以法律的名义，宣布：（鉴于）“双方已经没有和好的可能了，同意你们离婚”，并以此引出双方的争议只有一个，那就是原告承担婚生子的抚养费问题。接着，法官话锋一转，继续使用该策略来给原告施压：“按照法律规定，两周岁以下的婚生子原则上由母亲抚育”。由于原告一直主张婚生子交由被告抚养，不同意自己抚养，因此，法官在此“以法律的名义”代表法律所讲的话必然成为动摇原告原有决心的重磅炸弹。在此，法官使用该策略，看似所说的都是客观现实，但略加分析并不难看出，法官显然是话有所指，并将其作为自己的语言策略来为要实现的目标服务。

在法庭调解的最后阶段，法官又一次运用该语言策略，直接为当事人确定了“就我判你也不能低于这个标准的”200元抚养费。在原告仍然不接受时，法官再次运用该策略：“现在依法进行判决”，在组织当庭宣判内容的过程中，法官再一次故技重施，以法院判决也是如此为由迫使当事人最后接受了负担每月200元抚养费的调解方案。

“在多数民事案件中当事人都不熟悉法律，这些诉讼当事人可能比那些在职务中经常与法律打交道的人更容易受压力的影响。”这种代表法律说话，“以法律的名义”，不管是直接代表，比如“按照法律规定，……”等，还是间接代表，比如“我给你解释一下，……”、“判你也不低于这个标准”或“判决也是这样”等，对当事人所起的暗示、影响和控制作用都是一样的。之所以这种语言策略能够对当事人起作用，并不是法官多么会说话，而是他们作为案件裁判者的身份决定了他们有机会代表法律说话并且能够让当事人信任，因为不论是案件当事人，还是其他的诉讼参与人，乃至社会大众，没有人去质疑法官是代表法律、代表国家在审理和调解案件。也正因为这样，法官才有可能和有机会去把“以法律的名义”当作一种语言策略，在审理特别是调解案件时经常使用，去暗示、影响甚至是控制当事人，促使当事人做出妥协，尽最大可能将纠纷解决方案达成。

（四）回避特定话题

为了减少争执和尽快实现调解目标，法官还经常刻意回避当事人间特定的话题，尤其是对家庭暴力和婚外情这两个话题。

笔者研究过程中看到的一起经历了两审终审的离婚案件就清晰地展现了这一现象。本案中，原告（女方）起诉离婚，并主张被告最近一年来经常殴打原告。被告在一审答辩时同意离婚，但提出原告有过错（婚外情），并在法庭交换证据时向法庭提交了原告给被告书写的保证书以及原告请求被告原谅的录音资料。在法庭正式开庭审理时，法官通过归纳当事人争议焦点而将被告打原告以及被告有婚外情这些主张非常策略地统统直接予以回避。庭审笔录中记载的内容如下：

语料4：

法官：法庭准备阶段结束，现在进入法庭调查阶段，首先由原告宣读起诉状。

原告代理人：宣读起诉状……略。

法官：原告对诉讼请求有无补充？

原告代理人：没有。

法官：下面由被告方答辩。

被告代理人：被告同意离婚，婚生子由原告抚养，被告同意每月付合理的抚养费，债务共同偿还，家产平分，并且照顾无过错方。

法官：被告对答辩内容有无补充？

被告：没有。

法官：根据双方诉辩，法庭认为本案没有争议的焦点是原、被告离婚及子女抚养归属，双方无异议，本庭予以确认，法庭认为本案有争议的焦点是：原、被告夫妻共同财产及原被告双方夫妻关系存续期间债权债务情况，鉴于原被告双方对离婚均同意，以及子女抚养归属无异议，在本次庭审调查中对原被告夫妻感情是否已破裂以及子女归属抚养问题不再重复调查。各方当事人有无异议或补充？

均答：没有。

在随后法院的判决书中，也是对此问题一字未提。判决书的事实认定部分写道：“经审理查明，原、被告于2000年12月1日在抚松县抚松镇人民政府登记结婚，于2001年12月21日生育一子徐某泽。婚后原、被告夫妻感情尚可，近年来原、被告经常因家庭琐事发生争吵，导致夫妻感情破裂。”判决书的理由部分写道：“本院认为，原、被告经常因家庭琐事发生争吵，导致夫妻感情破裂，原告起诉要求与被告离婚，被告亦同意离婚，故本院对原告要求离婚的诉求予以支持。……”

双方当事人对一审判决均不服而提起上诉。原告的上诉理由主要针对财产分割；被告的上诉理由除针对财产分割外，又再次提到：“赵某某婚姻存续期间存在过错，应对徐某某进行赔偿。”在二审的庭审中，当被告再次提到原告的过错，即发生婚外情的问题时，法官用转换庭审阶段的方式直接予以回避（见语料4），最后法院的判决书中更是顺理成章地将当事人有关婚外情的主张忽略。 

语料5：

法官：下面本案进入调解阶段——

赵：法官我还要说。

法官：不能跟上诉状和答辩重复。

赵：绝对不重复。这个吧，刚才，徐淑卿的代理人说了，他刚才说打到徐田利的账户上，是还徐田利的钱，这个说法不对，就是说刚才——

法官：这个理由我们也没记，对本案没有什么价值。

徐：另外，法官，我们这面还有。从赵洪波的上诉状上可以看出，赵洪波让徐田利偿还的是借款20万。说明该款项，就是说明这个林权承包是徐田利，你不是让他还借款，说明是他承包的。另外还有一点，针对赵洪波的答辩，我们还有几点。

法官：你那个阶段都过去了，怎么还答辩了。

徐：我们有几点还要说一下。

法官：你陈述举证，不能重复。

徐：第一点，我们说她是转让财产——

法官：你这个前面都重复了。

徐：现在我方愿意出9万块钱，将此单间赎回。她不是5万转让了吗，她这个转让无效，我方愿意出9万元，将该单间赎回，市场最低也得在9万，凭什么以5万转让。

法官：你还有什么要说的？

徐：第二点，他们当时是还款，是还徐田利的欠款，返还林权的20万是欠款。第三点，有过错，我们已经提供了，由赵洪波书写的证明，赵洪波婚姻有过错。

法官：有证明吗？

徐：已经提供给一审法院。她自己承认有过错。

法官：双方没有补充，进入调解阶段。

徐：法官，我还有第四点。对方说，孩子的抚养费不低于2000元，我方希望能够抚养孩子，因为我方也无经济收入没法拿出更多的抚养费。就是你们说的抚养费不低于2000元——

赵：法官我同意将孩子的抚养权转让给男方，我出500元。每月500元。

徐：行，我们同意。转给我们，你每月出500元。

笔者观察的另一起离婚案件的情况也是如此（见语料6）。在法庭调查阶段即将结束时，法官依惯例询问当事人对事实部分是否还有补充：“在事实调查（中）有没有什么事没查到的？”，但当原告提出被告曾对其实施家庭暴力的主张时，法官却极为不耐烦地阻止了她：“行了，这个不用说了”，并转而询问被告“有没有补充？”。

语料6：

法官：问一下原告，本案争议房屋，系胜利煤矿在你双方结婚登记之前赠与给被告，并在结婚登记后办理产权证照，是否属实？

原告：是。

法官：属不属实？

原告：那怎么属于赠与，不光是给他的。

……

法官：问双方是否是初婚？

原告：我是。

法官：被告？

被告：不是。

法官：第几次婚姻？

被告：第二次。

……

法官：事实调查有没有什么可说的？

原告：可以说话了？

法官：在事实调查有没有什么事没查到的？

原告：他还揍我。

法官：行了，这个不用说了。问被告，有没有补充？

被告：(就是那个房子，她说是侍候我妈的，同居的时候没侍候，就是结婚之后才侍候我妈的。后来胜利煤业老板，就是我表弟——)

法官：谁是你表弟？

被告：就是胜利煤业老板。

法官：好了，不用说了。

近期的离婚案件档案记载的情况也是如此。笔者随机抽取并调阅了某县人民法院2012年度结案的36件离婚案件档案，发现其中有原告在起诉状中主张被告对其实施家庭暴力行为的有13件，主张被告“有外遇”、 “搞婚外恋”的2件，既主张被告实施家庭暴力又主张被告“搞婚外恋”的1件，总计16件，占36件案件的44%。这其中只有2件是男方提起诉讼。上述16件案件，法院判决准予离婚的1件，判决不准离婚的4件，调解离婚的6件，调解和好撤诉的5件。除了2件调解和好而没有出具法律文书的案件外，其他14件案件中，不但3份裁定书和6份调解书对当事人所主张的家庭暴力或（和）婚外情问题只字不提，而且5份判决书中法院查明事实部分及本院认为部分也都选择将此问题回避，就连其中两件被告在答辩时已承认有过家暴行为的案件的判决书也毫不例外。

大量对当前法庭审理特别是调解过程中诉讼话语和离婚案件档案的研究都表明，从实用主义目的出发，一切以当事人达成妥协为出发点和落脚点，避免“谈论争端导致产生更多争端，给说者和听者带来不幸”，法官普遍有将当事人提出的有关对方当事人“家庭暴力”和“婚外情”的主张有意予以忽略或回避的倾向。而且，看起来这种忽略或回避并非是随意和无目的的，从法官对此运用的驾轻就熟和自然程度，不难看出对“家庭暴力”和“婚外情”的回避和忽略已经成为法官在审理尤其是调解离婚案件时的一种语言策略。对于这一点，尤其应当引起我们的注意。自建国开始，官方就一直在主张和推行“男女平等”政策，但大家谁也不否认现实中的男女不平等还是在一定范围和一定程度上存在着。由于家庭暴力和婚外情的受害者主要是女性，因此，法庭对此话题的有意忽略和回避必然会加剧现实社会中，尤其是婚姻家庭关系中男女的不平等。

三、结语

通过对当前离婚案件司法调解的微观话语分析，我们发现，在当前的“调审合一”模式下的法庭调解中，为了实现调解目标，法官在不断地有意无意地使用相关语言策略去影响、暗示、控制甚至逼近当事人，“调解人的中立性有时更是一种理想而非现实。调解人能够而且也确实运用了各种语言策略去塑造调解过程和结果。”这说明，调解并不是价值中立的、由当事人主宰的过程，对调解话语细节的分析证明调解人在法律制度至少是默示的纵容之下能够运用权力，追求实现自己的目标。与判决相比，当前的离婚司法调解，既未能提供公平的也未能提供更为人性化的程序选择。改革现有的“调审合一”的离婚案件调解模式，建立更能适应离婚案件自身特点的调解制度已刻不容缓。

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